Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 

IL PESSIMO Nuovo Codice del Appalti.

Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. 

Riporto di seguito le principali criticità che ho sollevato in tutte le sedi opportune relativamente a questa “frettolosa” riforma degli appalti, inoltre in allegato il nostro parere (depositato in commissione ambiente) con tutte le osservazioni e le proposte di modifica (ad oggi in larga parte inascoltate) articolo per articolo.

La valutazione complessiva sul decreto legislativo proposto dal governo è fortemente negativo e ci auguriamo che i 50 decreti attuativi (necessari per l’effettivo recepimento delle direttive … a tal proposito ci chiediamo se già l’assenza di tali decreti non costituisca la base per una nuova procedura di infrazione) possano modificare le storture introdotte a danno delle categorie più deboli e meno rappresentate, ma soprattutto siamo convinti del nostro giudizio negativo poiché questa riforma è stata un’altra occasione persa che parla solo burocratese poiché il Governo si è limitato/piegato ad adeguare il vecchio codice degli appalti alle richieste delle direttive, senza fare una valutazione complessiva e di riordino dell’intero settore di cui c’è una forte necessità.

Opera pubblica realizzata a spese del privato

La disposizione di cui all’art. 20 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che nel caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, non trovano applicazione le norme del Codice. Si rileva, tuttavia – anche alla luce di quanto delineato dall’ANAC con la determinazione n. 4/2008 – che la realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni debba, comunque, ricondursi alla categoria dell’ “appalto pubblico di lavori”, tenuto conto, in particolare, della idoneità funzionale delle suddette opere a soddisfare le esigenze della collettività e del pieno controllo dell’amministrazione competente sulla realizzazione delle stesse. Tanto premesso, si può ritenere che anche per le sopra citate opere debbano trovare applicazione l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.

Le nostre proposte (ad oggi non ascoltate) in tal senso sono:

• specificare che per tali opere non si potesse ricorrere al subappalto
• specificare che dopo il collaudo dell’opera la stessa tornasse immediatamente nelle disponibilità della proprietà pubblica
• che tale convenzione si potesse applicare esclusivamente per le opere al di sotto di 1 milioni di euro

Clausole sociali

La versione definitiva della norma di cui all’art. 50 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, presenta una modifica piuttosto rilevante rispetto alla precedente formulazione per ciò che concerne l’introduzione delle clausole sociali nei bandi di gara per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera: la norma, così come modificata dal Governo, introduce, in buona sostanza, una semplice “facoltà” per le stazioni appaltanti – e non bensì un obbligo – di inserire specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. In tal senso, l’attuale versione della disposizione de quo presenta una portata di gran lunga più limitata (ed aleatoria) rispetto a quanto precedentemente elaborato in sede parlamentare nel confronto tra le varie forze politiche, gli addetti ai lavori, le associazioni di categoria e le associazioni sindacali. La norma, così come licenziata, è senz’altro suscettibile di creare non poche problematiche in ordine al mantenimento dei posti di lavoro.

Le nostre proposte (ad oggi non ascoltate) in tal senso sono:

• chiarire l’obbligo a prevedere nel bando le clausole sociali di riassorbimento occupazionale
• criteri premiali riguardo l’impiego di manodopera locale

Partecipazione delle PMI al mercato degli appalti

Nonostante i buoni propositi del Governo e l’intento di voler assicurare una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese alla gare d’appalto si rilevano, ad oggi – soprattutto in Italia – percentuali molto basse di appalti aggiudicati a piccole realtà imprenditoriali (si evidenzia, infatti, che in Europa le PMI generano il 58% della ricchezza nazionale, ma vincono soltanto il 29% delle gare d’appalto, con un indice di discriminazione del 29% nelle gare d’appalto europee, ed una discriminazione che raggiunge il 47% nel nostro Paese). In considerazione di ciò, si propone – nelle more dell’attuazione della nuova disciplina – di introdurre un meccanismo che sia in grado di garantire l’effettiva partecipazione delle PMI al mercato degli appalti (sopra e sotto soglia) soprattutto perché questo è lo spirito che caratterizza le direttive europee. Gli art. 35 e 36 del nuovo codice degli appalti invece va decisamente in tutt’altra direzione prevedendo, soprattutto per le gare con procedura negoziata, anche senza pubblicazione;

Le nostre proposte (ad oggi inascoltate dal Governo) sono state:

• aumentare il numero degli operatori economici da consultare in fase di indagine preventiva anche per avere un più ampio confronto concorrenziale in ordine agli affidamenti anche e soprattutto in termini di risparmio, per la Pubblica Amministrazione la quale avrebbe la possibilità di effettuare una valutazione comparativa tra un numero maggiore di offerte.
• all’articolo 36, comma 4, il quale rinvia all’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, si ritiene opportuno portare la soglia ad 1 milione di euro al di sopra del quale le opere devono essere messe a gara. La soglia dovrà essere valutata sulla totalità delle opere di urbanizzazione previste dalla concessione edilizia rilasciata al titolare del permesso di costruire. Conseguentemente l’eventuale la suddivisione in lotti dovrebbe essere fatta o avallata dall’ente che rilascia il permesso di costruire e comunque l’esecutore delle opere di urbanizzazione primaria ed gli eventuali subappaltanti dovrebbero possedere le qualifiche SOA attinenti alle opere stesse.

Eccessiva discrezionalità in capo alle Pubbliche Amministrazioni

Pur essendo assolutamente condivisibile la scelta, dettata dalle Direttive, di attribuire carattere “preferenziale” al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e preso atto che la valutazione degli elementi qualitativi ha, di per sé, natura prettamente soggettiva – si ritiene utile prevedere delle specifiche disposizioni finalizzate ad evitare di estendere oltremodo la discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione delle offerte tecniche presentate in sede di gara. Sarebbe opportuno, pertanto, individuare delle metodologie che siano in grado di mitigare la sostanziale discrezionalità della scelta operata dalla PA e, conseguentemente, di produrre una maggiore oggettività in sede di valutazione al fine di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure (in tal senso, appare indispensabile che le linee guida emanate dall’ANAC forniscano delle indicazioni a riguardo per orientare le scelte delle stazioni appaltanti).

A tale scopo crediamo che uno strumento (se non l’unico) che di certo limita la discrezionalità è l’utilizzo di strumenti e procedure informatizzate e per questo abbiamo proposto (ad oggi inascoltati) che da subito si realizzi un coordinamento tra i soggetti coinvolti della delega (MIT, ANAC e Garante della Privacy) al fine di giungere un unico sito istituzionale strutturato in 3 livelli/filoni paralleli:

livello 1) per le stazioni appaltanti che con apposito ingresso certificato (qualificazione delle stazioni appaltanti) pubblicano tutti i requisiti e documenti di gara ed in cui possono vedere le certificazioni degli operatori economici che partecipano alle loro gare senza dover ricorrere a documenti cartacei;

livello 2) per gli operatori economici che con apposito ingresso certificano possono: vedere e scaricare tutti i documenti di gara; una volta l’anno caricare tutte le certificazioni (a meno di specifiche richieste date dalle stazioni appaltanti) d’impresa, compreso il loro contributo/iscrizione all’ANAC necessaria per partecipare alle gare, DURC, certificazioni varie, ecc; caricano tutti i documenti di gara compresa l’offerta economica che sarebbe l’unico documento da inviare anche in formato cartaceo;

livello 3) per tutti i cittadini che possono vedere tutti i documenti di gara (previa registrazione): estratto del bando, importo, categoria, polizza, soggetti coinvolti, scadenze.

Prospezione e produzione di petrolio

L’art. 121, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che rimangono escluse dall’applicazione delle disposizioni del Codice le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica ai fini di prospezione di petrolio e gas naturale, nonché di produzione di petrolio, in quanto attività direttamente esposte alla concorrenza sui mercati liberamente accessibili. Si rileva che, durante l’iter di approvazione del provvedimento, era già emersa l’esigenza di includere sia la ricerca che la produzione (estrazione) di petrolio e gas naturale tra le attività alle quali si applicano le nuove norme in materia di appalti e concessioni. Si ricorda, inoltre, che  la direttiva europea 2014/25/UE stabilisce che l’estrazione di petrolio può essere esclusa dal vincolo delle gare d’appalto solo dietro espressa richiesta del Governo alla Commissione UE.

Questo articolo, a nostro avviso, è di difficile applicazione alla luce del risultato referendario (che vincola invece la concessione al giacimento e non alla durata dei permessi) poiché una volta che il giacimento si sarà esaurito (come stabilito dall’ultima legge di stabilità) non ci sarà più motivo di ricorrere alla gara per l’assegnazione della nuova concessione. Ci auguriamo quindi che vi sia un intervento successivo che corregga le leggi nazionali alle direttive europee.

Affidamento dei contratti sotto soglia

La bozza definitiva del decreto legislativo stabiliva, per l’affidamento dei contratti sotto soglia:

• il ricorso alla procedura negoziata per i lavori tra 40 mila e 150 mila euro (con invito di almeno cinque imprese);
• il ricorso, tra 150 mila e 500 mila euro, alla procedura ristretta con invito di almeno 10 operatori (e avviso di post-informazione con indicazione dei soggetti invitati).
• Procedure ordinarie al di sopra dei 500 mila euro.

Tale impostazione è stata modificata (dal nostro punto di vista in maniera illegittima) dal Governo prima della pubblicazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sulla Gazzetta Ufficiale. Il testo dell’art. 36, ora, stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

1. per affidamenti fino a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
2. per affidamenti da 40.000 euro  a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
3. per i lavori da 150.000 euro a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
4. e soltanto per i lavori da 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Questa nuova formulazione consente, dunque, l’utilizzo delle procedure negoziate fino alla soglia di 1 milione di euro (in buona sostanza, al di sotto di questa soglia – pur essendo prevista la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere comunque alle procedure ordinarie – sarà ammesso il ricorso a procedure che non prevedono la pubblicazione di un vero e proprio bando di gara) ed a nostro avviso è imprudente tale scelta poiché proprio al disotto del milione di euro (che sono la maggior parte degli appalti) si annidano i principali clientelismi e fenomeni corruttivi oltre al fatto di limitare (contrariamente a quando indicano le direttive) fortemente la possibilità per le PMI di partecipare agli appalti della Pubblica Amministrazione.

Commissioni di aggiudicazione ed Albo Nazionale ANAC

Il D.lgs 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce, all’art. 77, comma 1, che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. La citata norma, inoltre, prevede – al primo capoverso del comma 3 – che i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC (che lo gestisce e lo aggiorna, ai sensi dell’art. 78, secondo criteri individuati con apposite determinazioni). Il suddetto comma 3, tra le altre cose, stabilisce che la stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione. Alla stazione appaltante è, dunque, consentito – per l’affidamento dei contratti al di sotto della soglia di rilievo comunitario – di procedere alla nomina di professionalità interne all’Amministrazione stessa senza che sia stabilito uno specifico obbligo di dover far riferimento all’Albo Nazionale istituito presso l’ANAC per la scelta dei commissari. Il tenore letterale della disposizione de quo può, evidentemente, prestare il fianco a risvolti applicativi non del tutto conformi all’esigenza di assicurare, sempre ed in ogni caso, l’uniformità dei criteri relativi all’individuazione dei requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità che devono essere posseduti dai componenti delle commissioni giudicatrici (senza considerare, peraltro, la poca incisività della norma stessa in ordine al principio di rotazione). In tal senso, ci auguriamo – in particolare, nelle more dell’approvazione delle linee guida di ANAC sull’affidamento dei contratti sottosoglia – che tale stortura venga corretta o quantomeno invertito, ovvero che se il bando NON presenta particolari difficoltà, la commissione possa essere composta da membri interni alla stazione appaltante.

Criteri di valutazione delle offerte e tutela ambientale

Nel testo definitivo del Codice, non vi è un espresso riferimento alla possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre nei bandi per l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, criteri preferenziali di valutazione delle offerte, nei confronti delle imprese che, in caso di aggiudicazione, si impegnino ad utilizzare, per l’esecuzione dell’appalto, beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero (secondo quanto delineato dall’Ordine del Giorno 9/03194 -A/035, accolto dal Governo).

A QUESTO LINK (clicca qui) POTETE LEGGERE IL NOSTRO PARERE depositato alla Camera dei Deputati ed al Senato PRIMA il 6 aprile 2016, quindi prima della pubblicazione definitiva del D.Lgs 50/2016 che è stato modificato anche in base alle osservazioni redatte dal parlamento e dal Consiglio di Stato! Il lavoro non si è però concluso, monitoriamo puntualmente l’attività del Governo e dell’ANAC.

Come sempre non esitate a contattarci per segnalarci e proporci migliorie e criticità.

______________________________

RISULTATI DELL’AZIONE POLITICA M5S

In questa ultima parte voglio infine condividere con voi ciò che abbiamo ottenuto durante il lavoro in commissione:

• Contrasto alla corruzione

Introduzione di uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici (sanzioni amministrative irrogate da ANAC); Avevamo anche chiesto che si potessero sanzionare le stazioni appaltanti che omettono o danno informazioni sbagliate nel bandi di gara, ma non ci è stato accolto.

• Contenimento delle variazioni in corso d’opera

Introduzione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera (sanzioni amministrative irrogate da ANAC).

• Tutela della concorrenza e rotazione degli affidamenti negli appalti sotto soglia

 Previsione di un incremento del numero degli operatori economici da consultare in fase di indagine preventiva, il governo proponeva 3 e siamo riusciti a portarli a 10!.

• Individuazione e definizione dei requisiti dei componenti delle commissioni giudicatrici

Individuazione dei requisiti di compatibilità, moralità, competenza e professionalità dei componenti delle commissioni giudicatrici. Introduzione di appositi strumenti di verifica in ordine alle precedenti attività professionali dei componenti ed all’eventuale sussistenza di ipotesi di conflitti d’interesse (e conseguente introduzione di idonei strumenti, sia di natura preventiva che di carattere sanzionatorio, finalizzati a limitare e mitigare il più possibile tali ipotesi).

• Rafforzamento delle forme di dibattito pubblico

Introduzione di un’espressa previsione per la quale gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte debbono essere valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo e discusse in sede di conferenze di servizi relative all’opera sottoposta al dibattito pubblico.

• Maggiore pubblicità e trasparenza per gli affidamenti in house

Garanzia di maggiore pubblicità e trasparenza in materia di in house providing attraverso la previsione dell’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento (pubblicazione degli atti, in formato open data, sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente).

• Individuazione e definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, organizzativa e professionale

Introduzione dei concetti di “attinenza e proporzionalità” (inerenti all’oggetto dell’appalto) nella definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, organizzativa e professionale.

• Subappalto e maggiore partecipazione delle micro e piccole imprese

Introduzione di una previsione secondo la quale quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite.

• Semplificazione amministrativa e tutela della concorrenza

Riduzione degli oneri amministrativi per la partecipazione alle gare pubbliche ed introduzione di idonei strumenti finanziari di contrasto ai fenomeni di intrusione criminale nella contrattualistica pubblica al fine di limitare le anomalie e le distorsioni della libera concorrenza e del mercato.